3.1. Материальные и формальные источники права. При­нято различать понятия: материальные и формальные источники права. Под материальными источниками подразумеваются лица и институты,  создающие правовые нормы. Формальные источники - это документы, памятники, в которых
изложены эти нормы.

3.2. Божественное   право.   Первоисточником   церковного права является Божественная воля Основателя Церкви. Она действовала в Церкви при ее создании - ей Церковь будет подчиняться «во все дни до скончания века» (Мф.  28, 20).

Божественное Откровение содержит в себе полноту истины о Боге и человеке. Догматы веры и нравственные заповеди - главное в Откровении. Но оно включает в себя также и уче­ние Спасителя об устройстве Церкви, о способах поддержа­ния церковного мира и благочиния, о средствах восстановле­ния попранного церковного порядка. Эта сторона в учении Христа носит правовой характер.

Заповеди Спасителя и постановления, изданные боговдохновенными Апостолами (например, о епископах и диаконах - 1 Тим. 3, 1-13, об отношении к государственной власти - Рим. 13, 1-7), содержащиеся в Священном Писании, составляют, по общепринятой у канонистов терминологии, Божественное пра­во (jus divinum). Но область Божественного права не ограни­чивается правовыми нормами, содержащимися в Священных книгах. Заповеди, которые, хотя и не вошли в Писание, но хранились в Церкви изначально, как Откровенная истина, как Священное Предание, правила, которые Церковь получила от Апостолов, даже если они переданы ей не в письменном виде, а устно, хотя впоследствии и они тоже могли быть зафикси­рованы письменно (в творениях мужей апостольских, отцов Церкви, в постановлениях Соборов), являясь частью Священ­ного Предания, также составляют Божественное право.

Некоторые канонисты ограничивают сферу Божественного права теми нормами, которые имеют абсолютно неизменный характер. Но при такой точке зрения не все правовые запо­веди, включенные в Писание, могут быть наделены авторитетом Божественного права. Так, А. С. Павлов писал: «Какой же критерий должно принять для безошибочного суждения о том, что из правил церковно-общественной жизни, содержа­щихся в Священном Писании, принадлежит к jus divinum и что не принадлежит? Таким критерием может служить толь­ко ясно выраженное сознание Вселенской Церкви, что изве­стное правило или установление имеет свой источник в Бо­жественной воле, а не есть только предписание, вызванное исключительно обстоятельствами Церкви первенствующей»⁵¹. В качестве примера он приводит правило Апостола Павла: «...епископ должен быть непорочен, одной жены муж...» (1 Тим. 3, 2), - и сопоставляет его с обязательным по дей­ствующему церковному праву безбрачием епископа. На том ос­новании, что эта заповедь Апостола не осталась действующей нормой во все века церковной истории и происхождением сво­им обязана обстоятельствам «Церкви первенствующей», она выводится А. С. Павловым за рамки Божественного права. Однако, как представляется, не включать в Божественное право те заповеди, которые, хотя и имеют свой источник в Божественной воле, но не носят абсолютно неизменного ха­рактера, а вызваны преходящими обстоятельствами времени, было бы насилием над логикой. Вопрос об изменяемости правовых норм следует отделить от вопроса об их источнике. Неизменность нормы нельзя считать непременным крите­рием ее принадлежности к Божественному праву. С одной стороны, воля Божия выражается в попечении о наших вре­менных нуждах, а с другой - изменяемость правил апос­тольского, а значит, Божественного происхождения (посколь­ку Писания Апостолов имеют для нас авторитет совершенно надежной, аутентичной сокровищницы Божественных запове­дей) не тождественна их отменяемости.

Вдумаемся в смысл приведенного профессором Павловым правила о единобрачии епископов. Каково намерение законо­дателя, устанавливающего эту норму? Оно, безусловно, за­ключается не в требовании, чтобы епископ был непременно женат а в запрещении ему второбрачия. Поэтому установив­шееся в Церкви впоследствии безбрачие епископата никоим образом не нарушает, а лишь восполняет апостольскую запо­ведь, вводит новое, более жесткое условие, которому должен отвечать кандидат в епископа, оставляя неприкосновенным идущий от Апостольского Писания запрет второбрачия епис­копам.

Включение совершенной неизменяемости правовых норм в число критериев, выделяющих Божественное право из всей совокупности действующего в Церкви права, - это дань те­ории естественного права (Божественное право иногда назы­вают естественным церковным правом в противоположность положительному праву Церкви), а корни этой теории носят совсем не христианский характер, хотя она и оказала в свое время влияние на канонистов.

Нормы Божественного права, являясь основой церковного права, не составляют в своей совокупности законодательного кодекса, который бы определял весь строй и порядок церков­ной жизни. Они служат первооснованием, высшим началом и критерием законодательства самой Церкви.

3.3. Церковь как источник своего права. Божественное право и церковное законодательство. Вторым материальным источником церковного права является сама Церковь. Перво­источник церковного права в этом узком смысле слова - тоже, конечно, Божественная воля. Поэтому безусловно пра­вомочны лишь те правила и нормы, изданные церковной вла­стью, которые не только не противоречат Божественной воле, но и вытекают из нее. Из этого принципа становится очевид­ной условность границы, отделяющей Божественное право от церковного права в узком смысле слова, которое отдельные канонисты называют человеческим правом Церкви⁶².

Церковь - Богочеловеческий организм; и это двуприродное начало Церкви проявляется во всех сферах ее бытия, в том числе и в церковном правотворчестве. Правила Вселен­ских Соборов изречены отцами не без содействия Святого Духа. Более того, авторитет всякого законодательного распо­ряжения епископа, действие которого распространяется лишь на одну епархию, в конечном счете восходит к благослове­нию Божию, содействовавшему человеческому произволению законодателя.

Вместе с тем отождествлять Божественное право с пози­тивным церковным правом тоже, конечно, нельзя. Всесвятой Божественной воле присуща непогрешимость. Присуща она, по обетованию Христову, и Вселенской Церкви. Нет, однако, оснований усваивать непогрешимость ни отдельным еписко­пам, ни даже высшим правительственным органам Помест­ных Церквей.

Граница, отделяющая Божественное право от церковного права в узком смысле слова, безусловно, есть; но, во-первых, Божественное право нельзя отождествлять с определенными типами формальных источников, скажем, исключительно со Священным Писанием, а во-вторых, критерием Божественно­сти права является не неизменяемость, а непогрешимость правовых норм. В силу Божественной природы Церкви не все формальные источники можно подвести под рубрику только Божественного либо только церковного права. Прежде всего это относится к своду канонов.

3.4. Каноны. В состав канонического свода входят Правила святых Апостолов, каноны шести Вселенских и десяти Поме­стных Соборов и правила тринадцати отцов. Известный серб­ский богослов архимандрит Юстин (Попович) писал о канонах: «Святые каноны - это святые догматы веры, применяемые в деятельной жизни христианина, они побуждают членов Церк­ви к воплощению в повседневной жизни святых догматов - солнцезрачных небесных истин, присутствующих в земном мире благодаря Богочеловеческому телу Церкви Христовой»⁵³. Включение в канонический корпус правил Вселенских Соборов не нуждается в пояснении. Эти Соборы - орган вселенского епископата, носителя высшей церковной власти. Вселенские Соборы, по учению Церкви, непогрешимы. Их непогрешимость вытекает из догмата о непогрешимости Церкви.

Некоторые канонисты, и среди них профессор Н. С. Суво­ров, ограничивают непогрешимость Соборов лишь их догмати­ческими определениями - оросами, не распространяя ее на соборные каноны. Это, однако, слишком смелое суждение. Оно основано на исторической изменяемости церковно-правовых норм, в том числе и тех, которые установлены Вселенскими Соборами. Но понятия непогрешимости и неизменяемости, как уже было сказано выше, не следует отождествлять. Непогре­шимое, боговдохновенное правило, принятое применительно к конкретной обстановке, может утратить характер действующей нормы только потому, что изменились обстоятельства, продик­товавшие его издание. Признание канонов непогрешимыми не ставит неодолимого барьера для церковного правотворчества в той области, которая уже регулирована правилами Соборов.

Что же касается включения в канонический свод правил десяти Поместных Соборов, то основанием для этого являет­ся не признание за всяким Поместным Собором права на общецерковное законодательство - законодательство Помест­ного Собора распространяется, естественно, лишь на Поместную Церковь, а не на Вселенскую. Поместных Соборов в истории Церкви были тысячи, но правила лишь десяти из них вошли в Канонический корпус - их включение в него основано на авторитете признавших их Вселенских Соборов (2-е прав. Трулл. Соб.).

То же самое относится и к правилам отцов. Авторитет этих правил покоится не на одной только законодательной власти отцов как епископов, ибо эта власть распространяет­ся лишь на пределы одной епархии, и даже не на святости отцов (в канонический свод входят правила Тимофея и Филофея Александрийских, которые не были прославлены), а на признании отеческих правил Вселенскими Соборами.

Кафолический епископат с согласия церковного народа может выражать свою законодательную власть и помимо Вселенских Соборов через признание общецерковной обяза­тельности правовых актов, изданных первоначально для од­ной Поместной Церкви или даже одной епархии. На рецеп­ции - общецерковном признании - покоится вселенский авторитет канонов Константинопольских Соборов 861 и 879 годов и канонического Послания святого Тарасия, которые уже не могли рассматриваться Вселенскими Соборами.

3.5. Частное церковное законодательство. Церковное зако­нодательство и в древности не исчерпывалось канонами; его развитие не прекратилось и после того, как сложился основной канонический корпус. Но законодательные акты, издан­ные высшей властью Поместных Церквей или епархиальны­ми архиереями, не имеют уже общецерковного авторитета. Применение их ограничено границами епархий или автоке­фальных Церквей.

3.6. Статуарное право. Низшей из законодательных ин­станций в Церкви является епископ.  Свои особые правила, уставы, статусы издавали также некоторые монастыри, цер­ковные братства и общества. Однако законодательное творче­ство этих и подобных им институток, подчиненных епископу или непосредственно высшей власти Поместной Церкви, осу­ществляется  не в силу нрав,  принадлежащих им самим по ceбе,  а по полномочию церковных инстанций,  имеющих са­мостоятельную законодательную власть.  Право корпораций,
не  обладающих  самостоятельной  законодательной   властью, называется  статуарным.

3.7.             Обычай.  Писаными законами  не  охватывается  дей­ствующее в Церкви право. Есть еще и такой вид церковного права, как обычай. Обычай действует и вне церковной сфе­ры. Юристы определяют обычай как регламентированный образ действий, обязательность которого основана не на пря­мом предписании закона, а на общем убеждении в том, что он традиционен, правомочен, необходим.

Право народов до государственной эпохи утверждается на обычае. В этом смысле говорят об обычном праве славян или салических франков. Обычное право сохраняется и там, где уже действует писаное государственное законодательство, хотя сфера его применения сужается. Обычное право служит одним из главных источников для правотворчества государ­ственной власти.

Как и в области государственного права, в области церков­ного права значение обычая уменьшалось по мере развития положительного законодательства; причем происходило не только сужение сферы его применения, но и снижение его авторитетности в иерархии правовых норм. В Древней Церк­ви обычай отождествлялся с преданием (либо прямо с Апос­тольским и Священным, либо с преданием местной Церкви). Тертуллиан, известный не только как богослов, но и как юрист, чьи мнения вошли в «Дигесты», писал: «Если что-либо не определено письменно, а между тем везде сохраняет­ся, значит, оно утверждено обычаем, который основан на предании. Если же кто-нибудь скажет, что и для предания нужно письменное свидетельство, тогда мы можем указать многие установления, хранящиеся без всякого письма лишь важностью самого предания и силою обычая»⁵⁴.

«Церковное предание, утвержденное обычаем и сохранен­ное верою, - отмечает епископ Никодим, - наравне с опре­деленными предписаниями, составляло в первобытной Церк­ви закон, служило основою для церковного права и имело значение законодательных постановлений как по своему ис­точнику, так и по всеобщему уважению, которым оно пользо­валось. В этом убеждают нас сами тексты канонов, состави­тели которых как на высочайший авторитет ссылаются на древние обычаи»³⁵. «Да хранятся древние обычаи, принятые в Египте, и в Ливии, и в Пентаполе...» (6-е прав. I Всел. Соб.). «Понеже утвердися обыкновение и древнее предание, чтобы чтити епископа, пребывающаго в Элии, то да имеет он последование чести, с сохранением достоинства, присвоенна-го митрополии» (7-е прав. I Всел. Соб.). «О находящихся же при исходе от жития да соблюдается и ныне древний закон и правило, чтобы отходящий не лишаем был последняго и нужнейшаго напутствия»  (13-е прав. I Всел. Соб.).

Положительное церковное правотворчество вытеснило обы­чай из общецерковного права. В наше время главным обра­зом приходится иметь дело с местными обычаями, действую­щими либо в одной автокефальной Церкви, либо, чаще, в границах одной епархии, либо даже только в одном монасты­ре или приходе. Но и до сих пор не на писаном законе, а на обычае держится такая фундаментальная в праве почти всех православных Церквей норма, как монашество епископов.

Канонисты четко определяют условия, необходимые для того, чтобы обычай имел законную, обязательную силу. Для этого необходимо его соблюдение в церковной области или в церковном учреждении, имеющих законодательную автоно­мию: в Поместной Церкви, в епархии или хотя бы в монас­тыре, братстве с их статуарным правом. Обычаи же прихода или семинарии не могут иметь обязательной силы.

Для признания законности обычая требуются его разум­ность и известная давность. «Обычай без истины, - учил святой Киприан Карфагенский, - есть застарелое заблуж­дение»⁵⁶.

Что касается давности обычая, то в 17-м правиле Двукрат­ного Собора сказано: «Редко бывающаго, не поставляя в за­кон Церкви, определяем...» Католические канонисты называ­ют точный срок давности той или иной традиции, необходи­мый для признания ее обычаем, имеющим правовую силу, - 40 лет. Если же обычай не согласуется с законом, то для признания его важности необходимо, чтобы он существовал с незапамятных времен или хотя бы не менее 100 лет. Обычай, запрещенный законом, согласно католическому праву, вообще не имеет юридической силы.

В православном церковном праве таких четких указаний на давность обычая нет, но в 17-м правиле IV Вселенского Собора и в 25-м правиле Трулльского Собора устанавливает­ся 30-летняя давность существования границ между епархи­ями для признания их законности. По аналогии с этим пра­вилом можно предположительно говорить о необходимости тридцатилетней давности для признания законной силы обычая.

При решении вопроса о важности того или иного обычая решающее значение имеет его соответствие писаному церков­ному закону. Обычай, не противоречащий закону, безусловно правомочен. Например, обычай поставлять в приходские свя­щенники преимущественно женатых людей согласуется с каноническим запретом брака после хиротонии. Обычай име­ет силу и тогда, когда он касается дел, не решенных поло­жительным законодательством. В римских «Дигестах» сказа­но, что данный обычай имеет силу закона в таких делах, относительно которых нет письменного закона. Это положе­ние повторено в византийских «Василиках» и у Вальсамона в его толкованиях на «Номоканон».

Что же касается обычая, противоречащего закону, то он может быть признанным только в том случае, когда в силу создавшихся обстоятельств не применяется самый закон. Так, вопреки 11-му правилу Сардикийского Собора и 80-му прави­лу Трулльского Собора, миряне, не участвовавшие в богослуже­нии три недели подряд, не подвергаются наказанию. Основани­ем для неприменения этих правил служит принцип икономии.

Еще один пример. В древних церковных законах упомина­ется лишь один восприемник - одного пола с крещаемым. Но сложился обычай, чтобы в крещении участвовали воспри­емник и восприемница. Данный обычай ставит восприемни­ка и восприемницу в отношения духовного родства, которое является препятствием к браку между этими лицами. Такое препятствие не предусмотрено в канонах, тем не менее, цер­ковным сознанием оно принимается за действующую право­вую норму.

Особый вид обычая составляет судебная практика. В слу­чае пробела в законодательстве суд может руководствоваться прецедентами, то есть приговорами, вынесенными по рас­сматривавшимся ранее аналогичным делам.

3.8. Мнения авторитетных канонистов. Вспомогательным источником церковного права служат труды известных кано­нистов по церковно-юридическим вопросам. В римском пра­ве мнения авторитетных юристов - responsa prudentium (со­веты мудрых) - имели значение источника права. Они вош­ли в «Дигесты».

По примеру светского римского права и в церковных де­лах мнения знатоков канонов приобрели великий авторитет. Их сочинения (в виде ответов на вопросы, канонических трактатов или толкований на каноны) стали включаться в церковно-законодательные сборники.

Особым авторитетом в православном церковном праве пользуются великие византийские канонисты XII века: Алексий Аристин, Иоанн Зонара и Антиохийский Патриарх Феодор Вальсамон.

3.9.            Иерархия правовых норм. Матфею Властарю принад­лежит точное описание иерархии правовых норм в зависимости от их материальных источников. В «Алфавитной Синтаг­ме»  он пишет:   «О чем нет писаного закона, в том следует соблюдать обычай и согласную с ним практику, а коли нет и его, нужно следовать тому, что имеет более сходства с тем, что мы  ищем,  а если нет и этого, то должны иметь силу мнения мудрых, и при том большинства»⁵⁷. Таким образом, иерархия правовых норм такова:  писаный закон, обычай и судебный   прецедент,   аналогия   с   существующим   законом, мнения авторитетных канонистов. При этом высшим критерием, возвышающимся над данной иерархией, являются нор­мы, непосредственно исходящие из Первоисточника церков­ного права - Божественной воли.

3.10.               Государственное   законодательство   по   церковным делам. Наряду с собственно церковным законодательством, источником права для Церкви служит и государственное за­конодательство. В области внешнего права Церкви, то есть ее правового положения в государстве и гражданском обществе,
воля государственной власти является суверенным и един­ственным законодательным источником.

Иначе обстоит дело с правом внутрицерковным. Канонисты и правоведы разных конфессий придерживаются разных воз­зрений на право государственной власти законодательствовать в вопросах внутрицерковного устройства. Католическая Цер­ковь в принципе отвергает возможность участия государства в регулировании внутрицерковных отношений и дел. А с точки зрения протестантских канонистов эпохи Реформации и ново­го времени, государственная власть является полномочным органом внутрицерковного законодательства. Для этого нет даже необходимости носителям ее принадлежать к той Церк­ви, в которой они законодательствуют. Объясняется такая, на первый взгляд, абсурдная позиция тем, что протестантское бо­гословие невидимую «церковь святых» решительно отделяет от ее видимой, земной оболочки, устройству которой не придает­ся важного значения в деле спасения верных.

Что касается православного правосознания, то, во-первых, признание за государством законодательной правоспособности по внутрицерковным делам обусловлено православием носите­ля такой власти; во-вторых, это признание ограничено в том отношении, что, несмотря на громкие фигуральные определе­ния церковного статуса императора, употреблявшиеся в Ви­зантии, вроде «внешнего епископа Церкви», глава государ­ства в принципе никогда не признавался более чем миряни­ном. Самое большее - ему предоставлялось право представ­лять совокупный голос всех мирян. Византийские церковно-законодательные акты, подписанные иерархами и императо­рами или их представителями, имеют церковный авторитет в силу подписей епископов; государственная же власть, скреп­ляя подписью эти акты, придавала им статус гражданских законов, обязательных для подданных. Что же касается церковно-законодательных актов, изданных государственной вла­стью самостоятельно, то внутрицерковная правомочность этих актов обусловлена признанием их законности со стороны иерархии и православного народа. При этом всегда предпола­галось, что законодатель сам православный и, издавая тот или иной акт, действовал в строгом согласии с основными и неизменными началами собственно церковного права. Проб­ным камнем соответствия Императорского закона церковной пользе служило признание его правомерности со стороны епископата во главе с Первосвятителем.

Такой принцип лежал в основании византийской симфо­нии церковной и светской власти. Это не значит, конечно, что симфония никогда не нарушалась. Разумеется, наруша­лась. Императоры издавали и такие законы, которые проти­воречили основам церковного строя; но подобные законы могли действовать лишь до тех пор, пока общецерковным разумом (в лице епископата) не осознавалось их несоответ­ствие канонам. В возникавших в связи с такими актами императоров конфликтах Церковь в конце концов всегда одерживала победу.

Некоторые византийские канонисты порой слишком рас­ширительно толковали законодательные права монарха. На­пример, архиепископ Охридский Димитрий Хоматин писал: «Император, который есть и называется верховным блюсти­телем церковного порядка, стоит выше Соборных определе­ний и сообщает им силу и действие. Он вождь церковной иерархии и законодатель по отношению к жизни и поведе­нию священников; он имеет право решать споры между мит­рополитами, епископами и клириками и избирать на вакант­ные епископские кафедры. Он может возвысить епископские кафедры и епископов в достоинство митрополий и митрополитов. Словом, за исключением только права совершать Ли­тургию и рукоположение, император сосредоточивает в себе все прочие преимущества епископов, поэтому его постановле­ния имеют силу канонов»⁵⁸.

Подобно Димитрию Хоматину и Феодор Вальсамон наде­лял императора не принадлежащей ему по праву властью в Церкви: «Императоры, как и Патриархи, должны почитать­ся учителями в силу сообщаемого им помазания святым ми­ром. Отсюда происходит право благоверных императоров по­учать христианский народ и, подобно архиереям, кадить в Церкви... Сила и деятельность императора простирается на душу и на тело подданных, тогда как Патриарх есть только духовный пастырь».

И все-таки это были скорее пышные комплименты, чем правовые определения в строгом смысле. Тот же Вальсамон, разбирая два закона императора Алексия Комнина, которые расходились с предписаниями канонов, приходит к выводу, что «каноны имеют больше силы, нежели законы государ­ственные, ибо они, каноны, как обнародованные и утверж­денные святыми отцами и императорами, имеют такое же значение, как Священное Писание, а законы изложены лишь императорами и поэтому не могут возвыситься над Священ­ным Писанием и канонами» (Номоканон в XIV титулах. Ти­тул I. Гл. 3). Наконец, даже в 131-й новелле императора Юс­тиниана недвусмысленно сказано, что теряет силу всякий го­сударственный закон, противоречащий канонам.

Что же касается синодальной системы церковного управле­ния, установленной в России при Петре Великом, то ее созда­тель архиепископ Феофан (Прокопович) вдохновлялся откро­венно протестантскими теориями государственного права. «Мо­гуществу монарха» он усваивал право устанавливать «всякие обряды гражданские и церковные, перемену обычаев, употреб­ление платья, домов строения, чины и церемонии в пировани-ях, свадьбах, погребениях и прочая и прочая,.. Христианские государи, - полагал он, - могут нарещися не только еписко­пами, архиереями, но и епископами епископов»⁶⁰.

Составленный им «Духовный регламент», ставший основ­ным церковно-правовым документом для Русской Церкви тех лет, нарушил былое хрупкое равновесие между церковной и светской властью, но, как высказывался мудрый святитель Московский Филарет, «Духовную Коллегию, которую у проте­станта перенял  Петр,  Провидение  Божие и церковный дух обратили в Святейший Синод»⁸¹, который, добавим, был дале­ко не то, что задуманная архиепископом Феофаном коллегия.

Введение. 2. ЦЕРКОВНОЕ ПРАВО КАК НАУКА

I. ИСТОЧНИКИ ЦЕРКОВНОГО ПРАВА. 3. МАТЕРИАЛЬНЫЕ ИСТОЧНИКИ

4. СВЯЩЕННОЕ ПИСАНИЕ КАК ИСТОЧНИК ЦЕРКОВНОГО ПРАВА